Una eficaz solución de controversias es una prioridad esencial para las instancias decisorias y los reguladores

Los poderes públicos y los reguladores del sector de las telecomunicaciones están concediendo cada vez más importancia a la solución de controversias, ya que la liberalización de los mercados en curso, el número creciente de operadores y proveedores de servicios y sus complejas interrelaciones, así como el cambio de las tecnologías y el ajuste de los regímenes de reglamentación han dado lugar a muchas controversias.

Figura 1 — Eficacia comparativa de los regímenes de reglamentación Puntuación comparativa de las reglamentaciones
Fuente: Regulatory Scorecard, ECTA. Cuadro extraído de una disertación pronunciada por el Sr. G. Moir, vicepresidente de Global Services de BT en el Taller Europeo sobre Solución de Controversias, organizado por la UIT/BDT del 31 de agosto al 2 de septiembre de 2004.

Las controversias que el regulador está normalmente abocado a resolver van de la interconexión al abuso de la posición dominante, pasando por la atribución de frecuencias, la fijación de precios, la numeración, la calidad del servicio, la concesión de licencias, la interpretación de las condiciones de las licencias y las quejas formuladas por los consumidores. Algunas de estas controversias pueden ser el síntoma de una intensa competencia, por lo cual la solución de controversias se considera únicamente como un instrumento estratégico más en las actuaciones relativas a la competencia. Sin embargo, las controversias suelen surgir también cuando los mercados no están aún plenamente liberalizados, aspecto éste que constituye una esfera esencial de la política de reglamentación. Puede suceder, por otra parte, que cuando el ordenamiento de reglamentación resulta inadecuado, como ocurre en el caso de la desagregación del bucle local en muchos países, las controversias oculten problemas estructurales aún no resueltos.

Desde el punto de vista de la transparencia y la coherencia, abordar de manera eficaz las controversias fortalece la confianza de los inversores en la imparcialidad de los reguladores y de los jueces que pueden estar llamados a pronunciarse sobre las mismas. En este sentido, lo que suele decirse acerca de una buena práctica de reglamentación se aplica también a la solución de controversias. Es cada vez más frecuente que los inversores y operadores clasifiquen los regímenes de reglamentación y los mercados con arreglo a una serie de factores y, como indican los resultados de una encuesta recientemente realizada en nombre de la Asociación Europea de Fomento de la Competencia en las Telecomunicaciones (ECTA), resultados que se resumen en las Figuras 1 y 2, la inversión dependerá de un régimen de reglamentación eficaz.

En la Figura 1 puede verse la eficacia de varios organismos nacionales de reglamentación. En la encuesta se midieron las funciones y la eficacia de algunos de estos organismos en Europa y en todo el mundo. Para preparar la puntuación de la ECTA se consideraron 66 criterios y se dividieron éstos en cinco secciones básicas: poderes generales de los organismos nacionales de reglamentación, eficacia del órgano de solución de controversias, aplicación de la normativa de acceso, disponibilidad de productos de acceso esenciales e implementación del nuevo marco de reglamentación introducido en julio de 2003. En la Figura 2 se hace corresponder la eficacia del régimen de reglamentación con las inversiones realizadas en el sector de telecomunicaciones. La eficacia se puede medir comparando las inversiones destinadas a la formación bruta de capital fijo en el sector de las telecomunicaciones con las demás inversiones de capital fijo en la economía. En la encuesta mencionada se llega a la conclusión de que existe una notable correlación entre la eficacia del regulador y la inversión.

La importancia que reviste la solución de controversias para una política de reglamentación eficaz hace que dicha solución sea una prioridad estratégica para las instancias decisorias y los reguladores. Las grandes repercusiones que apareja la solución de controversias para la estructura de los mercados, y la relevancia de las cuestiones financieras, técnicas y de explotación planteadas explican que muy frecuentemente la solución de controversias haga necesaria la participación no sólo de especialistas en mercados, economistas y abogados, sino también la de personas que tienen un buen conocimiento de los objetivos de política subyacentes. La solución de controversias en el sector de las telecomunicaciones atiende a la justicia, sirve para disputas y conduce a aplicar políticas para definir la evolución de la estructura de los mercados.

La solución de controversias como instrumento de diagnóstico

La solución de controversias arroja luz sobre los problemas que plantea actualmente el estado de la estructura de los mercados, es decir, sobre la competencia, los obstáculos a ésta y la inversión. Así, por ejemplo, las controversias que suscitan las reducciones abusivas de precios pueden revelar que no se ha procedido a un reequilibrado de los precios, lo que hará que el mercado no sea viable desde el punto de vista económico para los nuevos competidores. En años recientes este fenómeno ha quedado ilustrado en ciertos países europeos en relación con la desagregación del bucle local. Estas controversias pueden servir de ejemplo en lo que concierne a la necesidad de aplicar una política enfocada a ciertos objetivos para desarrollar el mercado en la dirección deseada.

	Figura 2 — Importancia para la inversión de un ordenamiento de reglamentación eficaz
	Fuente: Regulatory Scorecard, ECTA. Cuadro extraído de una disertación pronunciada por el Sr. G. Moir, vicepresidente de Global Services de BT en el Taller Europeo sobre Solución de Controversias, organizado por la UIT/BDT del 31 de agosto al 2 de septiembre de 2004.

La solución de controversias permite analizar las deficiencias del régimen de reglamentación. En la mayoría de los países que registran controversias de un tipo u otro, éstas demuestran los fallos del marco de reglamentación y ofrecen a los reguladores la posibilidad de ajustar, mejorar o incluso reformular su reglamentación. Un simple ejemplo de lo que queremos decir es el hecho de que en un gran número de naciones en que la interconexión ha dado lugar a controversias, se ha hecho sentir la necesidad de contar con reglas y directrices de interconexión en lo que concierne a la negociación y a la gestión diaria de las relaciones de interconexión. En la actualidad, muchos reguladores promulgan directrices de ese tipo para regular los aspectos técnicos, operacionales y financieros de la interconexión. Cuando tales directrices se formulan y aplican siguiendo políticas adecuadas, contribuyen a mejorar la competencia en los mercados y reducen las controversias que de otro modo podrían haberse planteado. Asimismo, es probable que los inversores inviertan más y con mayor confianza cuando los organismos de reglamentación aprenden de las controversias y empiezan a anticiparlas, aplicando las directrices mencionadas.

Estructuras y recursos para la solución de controversias

A la vista en la importancia de la solución de controversias en el sector de las telecomunicaciones, cabe preguntarse de qué forma se están abordando y si ello podría hacerse mejor. Entre los mecanismos y técnicas de solución de controversias, cabe citar los procesos judiciales y la adjudicación, arbitraje y dictamen especializado de los reguladores, así como los correspondientes procedimientos de mediación y consulta. Algunos de estos mecanismos tienen un carácter más “adjudicativo”, cuando un tercero adopta una decisión que afectará obligatoriamente a las partes interesadas (por ejemplo, procesos judiciales y adjudicación y arbitraje del regulador) o “voluntario”, si las partes adquieren mayor responsabilidad (por ejemplo, mediación y, siempre que las partes elijan al arbitrador, arbitraje). Otros mecanismos de solución de controversias tendrán un aspecto más “oficial”, si un ministerio o un organismo de reglamentación intervienen decisivamente (por ejemplo, como adjudicadores o mediadores), o más “oficioso”, en los casos en que la participación del ministerio y el regulador sea menos significativa (por ejemplo, arbitraje o mediación privada).

Lo que preocupa esencialmente a las instancias decisorias y a los reguladores es determinar cuándo y cómo intervenir más adecuadamente en los procedimientos que van de “adjudicatorios” a “voluntarios” y cuándo sus intervenciones resultarán más apropiadas en los procedimientos que van de “oficiales” a “oficiosos”. En todo caso, estas actuaciones obligan a adoptar una actitud creativa y abierta respecto al cometido del sector oficial.

Prácticamente todos los nuevos inversores en los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones confirman sin excepción que una fiscalización eficaz por parte del sector oficial, a través de la correspondiente adjudicación, es una condición esencial para fomentar la confianza en la inversión. Sin embargo, es posible aplicar mecanismos menos oficiales y más voluntarios con el fin de apoyar o incluso reemplazar procesos vinculantes y solucionar así controversias de telecomunicaciones.

Figura 3 — ¿A qué nivel pueden recurrir las partes contra una decisión del regulador?
Fuente: Base de datos sobre reglamentación de las telecomunicaciones mundiales, UIT, 2003-2004.

Algunos reguladores, por ejemplo, Ofcom en el Reino Unido, destacan que la adjudicación por parte del regulador es un instrumento importante en lo que concierne a las controversias suscitadas entre una parte con un poder de mercado significativo y otra que carece de dicho poder. Ahora bien, incluso cuando entre las partes de un conflicto hay semejante disparidad, la necesidad de que el regulador proceda a una adjudicación no excluye el recurso a procedimientos de mediación para definir más claramente los aspectos de la divergencia e investigar si puede haber intereses comunes entre ambas partes. De hecho, algunos sostienen erróneamente que la mediación es un método que reemplaza a la solución de controversias, cuando realmente se trata de un grupo de técnicas concebidas para ayudar a las partes en una divergencia a reexaminar sus propias necesidades y mejorar su comunicación recíproca, para que éstas puedan aprovechar puntos de interés común. Asimismo, entre los procesos “voluntarios” es posible citar procedimientos de consulta que pueden ser utilizados por el regulador para entender ciertos problemas suscitados en el mercado antes de que se planteen controversias, ya que la prevención de éstas es tan importante como su solución.

¿Debería intervenir el sector oficial en todos los aspectos de la solución de controversias? Responder a esta pregunta en muchos países puede ser tarea difícil, ya que la solución de controversias podría requerir cuantiosos recursos —análisis económicos, conocimiento del mercado, procedimientos jurídicos, conocimientos de explotación y conocimientos técnicos especializados. A esto se añade que es preciso garantizar que las decisiones adoptadas sean las correctas, que a dichas decisiones se llegue al término de un procedimiento justo y que se tenga en cuenta la información del caso. Por lo demás, como se indica en la Figura 3, los tribunales suelen intervenir en las actuaciones de recurso y reexamen judicial. En muchos países la solución de controversias es un procedimiento engorroso, lo que, a su vez, puede obstaculizar el desarrollo de sus mercados de telecomunicaciones. Los nuevos modelos de actividad económica y las nuevas tecnologías provocan cambios tan rápidos del sector que los retrasos en la solución de controversias obstaculizarán esa progresión. Y esto no sólo se aplica a los países menos adelantados. De hecho, en muchos países europeos se registran grandes retrasos en los procedimientos iniciales de adjudicación que afectan a las actuaciones de reexamen y recurso en los tribunales y van en detrimento de los mercados.

Por estos motivos, es cada vez más frecuente que en todo el mundo los reguladores examinen otros enfoques para resolver controversias, pese a que las iniciativas emprendidas en ese sentido se encuentren en una fase inicial. Entre éstas, cabe el establecimiento de un ombudsman (por ejemplo, en el Reino Unido); un mayor recurso a la mediación (por ejemplo, Irlanda); la introducción de disposición de arbitraje (por ejemplo, Jordania, Hungría y Australia); un mejoramiento de los procedimientos de recurso (por ejemplo, España, Alemania y Países Bajos); y amplias consultas sectoriales para solucionar problemas subyacentes (por ejemplo, Dinamarca).

Estos métodos tienen en su mayoría la ventaja de no ser oficiales. Tal es el caso, cuando se recurre a veteranos de la industria de las telecomunicaciones o a la comunidad de mediadores y arbitradores. Incluso ciertas empresas y grupos privados como la Asociación de Fomento de la Competencia en las Telecomunicaciones del Reino Unido se encuentran adaptando enfoques para solucionar controversias, utilizando los recursos y la larga experiencia de entidades tales como el Instituto Registrado de Arbitradores.

Los enfoques innovadores incluyen híbridos de enfoques oficiales/oficiosos y adjudicatorios/voluntarios, tales como el nuevo plan de adjudicación para la desagregación del bucle local introducido en el Reino Unido. Este enfoque es voluntario, ya que se basa en acuerdos contractuales entre el operador principal British Telecom y los operadores que intentan acceder al bucle local de BT, pero supone cierto apoyo oficial por parte del operador Ofcom en lo que concierne al establecimiento del plan y al papel que desempeña Ofcom a la hora de designar al adjudicador. Se supone que el adjudicador será independiente y, por tanto, en parte oficioso. El adjudicador podrá adjudicar o mediar, lo que permitirá elegir entre una serie de técnicas. El plan es inédito y habrá que ver cómo se aplica, así como la forma en que en las decisiones del adjudicador independiente guarda relación con la política de Ofcom.

Se están emprendiendo numerosas iniciativas para desarrollar y mejorar la solución de controversias en el sector de las telecomunicaciones y los resultados de esas iniciativas determinarán la eficiencia de la política de reglamentación, el nivel de los flujos de inversión y la eficacia de la competencia en los años venideros.